Con il volume: Del diritto e della legge (Edizioni Scientifiche Italiane), il professor Danilo Castellano, preside emerito della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Udine e membro della Reale Accademia di Scienze Morali e Politiche, ha inteso raccogliere, attraverso saggi e interviste usciti in occasioni e tempi diversi, aspetti e conseguenze delle dottrine giuridiche della Modernità e della Postmodernità.
Come infatti si evince dal sottotitolo del libro: Oltre la legalità della Modernità e il diritto come “pretesa” della Postmodernità, l’autore invita a riflettere sull’attuale crisi del pensiero giuridico e del disorientamento degli stessi “operatori del diritto” con le relative, spesso drammatiche, conseguenze. Il metodo di analisi scelto da Castellano, indicato nella Premessa, è rigoroso e ispirato da una medesima ratio, in una prospettiva teoretica (da non confondersi con teorica) da intendersi come coglimento dell’essere delle cose e, quindi, secondo il suo significato “classico”.
Trattandosi di una riflessione di grande respiro e aperta alla comprensione della vera natura del diritto e della legge e del loro fondamento (anche se i temi considerati e approfonditi non si limitano alla sola questione diritto/legge), offre una reale opportunità di un serio confronto su tanti aspetti che riguardano la nostra società, a partire da quello che Cornelio Fabro chiamò il “problema del cominciamento”, così espresso nelle parole dell’autore: “Solamente l’impegno teoretico rende possibile l’individuazione del suo fondamento, che è fondamento di ogni discorso”.
Nella messa in discussione dei punti di partenza, considerati spesso acriticamente assiomi incontrovertibili, sta l’autentica ricerca della verità che può e deve, sempre secondo le parole del Prof. Castellano, essere raggiunta per via razionale, non dogmaticamente. Altre due questioni importanti sono rilevate nell’Introduzione: la dimostrazione dell’assurdità del primato della legge sul diritto, che nella Modernità ha fatto della norma la fonte del diritto, ancorandola alla volontà del sovrano (sia esso lo Stato o il popolo); viene vanificata così quella certezza (del diritto) che la Modernità ha preteso di difendere, ma solo a parole. Altra questione importante è quella dell’affermazione della sovranità soggettiva nella Postmodernità giuridica, che ha trasformato in “nuovi diritti” ogni pretesa, senza alcun fondamento.
STATO, LEGGE E COSCIENZA Dalla constatazione della crisi e della scomparsa (sotto i colpi delle ideologie) dello Stato moderno, l’Autore ha passato in rassegna alcune considerazioni, reputate erronee, sul significato della coscienza: da coloro che la intendono come prodotto delle condizioni storico-socio-economiche (in particolare Antonio Gramsci) a quelli che la concepiscono come una facoltà naturalistica che legittima il soggettivismo assoluto; e, ancora, tra chi nega la coscienza guidata dalla razionalità (Rousseau ad esempio) a chi la ritiene invece un giudizio della ragione, la conclusione di un sillogismo.
Castellano, lungi dal prendere posizioni preconcette, ha analizzato con lucidità le diverse tesi, svelandone le incongruenze e le contraddizioni, smascherandone le vere radici, siano esse di matrice liberale o marxiste. Se il determinismo della coscienza nell’ideologia marxista de-responsabilizza le azioni dell’individuo, quello della coscienza come facoltà non ingiunge all’uomo di fare il bene ed evitare il male. Soprattutto nella coscienza “liberale”, ha sottolineato giustamente l’autore, lo Stato è visto come ostacolo alla sua libertà, intesa quest’ultima come “libertà negativa”, ossia libertà regolata solamente da se stessa.
Date queste premesse, che hanno portato allo Stato totalitario da una parte e a una visione anarchica dall’altra, lo Stato è diventato, secondo le parole molto eloquenti di Castellano: “L’apparato servente della sovranità popolare”, divenendo così, secondo l’espressione di un autorevole giusfilosofo italiano, Giovanni Ambrosetti, “segno di contraddizione”. Quando infatti, come ha rilevato correttamente Castellano, la cultura politica cattolica si fece sostenitrice dello Stato moderno, soprattutto nel secondo dopoguerra, cadde in illusioni e gravi errori: “Il primo rappresentato dall’illusione offerta dal repubblicanesimo, il secondo dalla convinzione di poter usare la neutralità dell’ordinamento giuridico per imporre di fatto una legislazione conforme alle scelte della maggioranza”.
Come ha precisato lo stesso autore, la questione etica per la cultura cattolica, sorta nei confronti dello Stato moderno, pur rimanendo una critica doverosa (basti pensare al rapporto errato etica-Stato nella concezione di Rousseau ed Hegel) non è stata sufficientemente approfondita, cioè non è emersa una chiara riflessione sugli imperativi morali, come avrebbe dovuto essere la ricerca, secondo le parole dell’Autore: “La fedeltà all’ordine “etico” delle cose e la ricerca della perfezione morale per la quale l’uomo ha bisogno della comunità politica che può assumere la forma di Stato”.
Se si fossero studiati con attenzione i classici, in particolare Aristotele, si sarebbe potuto cogliere la co-essenzialità di società naturali come la famiglia, la comunità politica, il villaggio (società civile), aventi quale fine intrinseco lo stesso bene dell’uomo. Fuorviante è quindi, come ha osservato coerentemente l’autore, la pretesa “neutralità” dello Stato, in quanto lo Stato è necessariamente etico, ossia subordinato all’etica.
Riprendendo un’osservazione penetrante del filosofo Marino Gentile, nella quale si sottolineava “l’umanità dello Stato”, l’autore ha sollecitato una visione “positiva” dello Stato, nella quale esso è “indispensabile e utile all’uomo per aiutarlo a diventare migliore”. A questa corretta concezione di Stato la coscienza morale è obbligata alla fedeltà e obbedienza; è necessario però, come ha evidenziato Castellano, “riscoprire lo Stato come comunità politica, vale a dire lo Stato in cui la giustizia è l’elemento ordinatore intrinseco della comunità… per aiutare gli uomini a conseguire il vero bene, il bene autenticamente umano”.
MODERNITÀ E NICHILISMO GIURIDICO Nel preambolo al secondo capitolo (Modernità e nichilismo giuridico), l’Autore ha posto in evidenza la problematicità dell’uso di alcune parole, spesso vuote di significato per quel che attiene all’essere delle cose, usate impropriamente in un linguaggio a-essenzialistico diffuso. In particolare, la parola “diritto” è stata analizzata in modo approfondito, avvalorando la corretta percezione che ne ha il senso comune: “Diritto, pertanto, per il senso comune è solo ciò che viene comandato secondo giustizia e viene comandato perché giusto”.
Al contrario dei giuristi dell’antica Roma (i quali sostenevano che il diritto non derivasse dalla regola), la dottrina giuridica moderna, come ha sottolineato l’Autore, ha affermato che il diritto deriva dalla norma, dalla cosiddetta legge positiva (positivismo giuridico). Castellano ha tratto coerentemente così le debite conseguenze: “Il diritto, in questo caso, non solo prescinde dalla giustizia ma pretende di crearla…non solo, il diritto è caratterizzato dall’effettività, dal potere di imporre il rispetto di un qualsiasi ordine…”. L’Autore ha poi rilevato le contraddizioni della modernità giuridica, attraverso tre questioni poste dal giuspositivismo: 1) L’effettività del diritto come sua essenza; 2) la fonte del diritto; 3) la certezza del diritto.
Riguardo la prima, Castellano ha osservato che la coercizione è mero strumento neutrale, esterno alla norma, anche a quella positiva. Per quanto riguarda la seconda questione, il diritto positivo non si autogenera ma scaturisce dalla fonte, meglio, dal fondamento della giustizia divina. Infine, in merito alla terza questione, il giuspositivismo rende arbitrario il diritto, facendolo dipendere dalla volontà del sovrano.
Queste attente considerazioni hanno evidenziato così il passaggio a una modernità giuridica “debole” (la postmodernità), in cui la sovranità è passata dallo Stato all’individuo, segnando una svolta a favore dell’anarchia. Non solo, come ha acutamente rimarcato l’Autore, l’ordinamento giuridico statuale è stato eroso da altri ordinamenti (ad esempio da quello dell’O.N.U. a quello della Comunità Europea), che hanno accentuato il carattere “nichilista”, trasformando il diritto in pretesa, soprattutto imponendo la “religione” dei diritti umani. Il percorso del diritto soggettivo ha conosciuto quindi un’ulteriore involuzione, diventando diritto all’autodeterminazione assoluta.
In questo processo irrazionalistico, anche il vecchio diritto “oggettivo”, il diritto positivo della modernità, come ha ben precisato Castellano, è divenuto diritto giurisprudenziale, il cosiddetto “diritto vivente” legato al “principio di effettività”. La postmodernità quindi, ha dimostrato con chiarezza l’Autore, è la manifestazione più chiara della modernità: “Essa lega la dignità alla libertà negativa. Per la postmodernità sta essenzialmente nella possibilità di autodeterminazione assoluta della volontà dell’individuo”.
Le conseguenze ispirate alle legislazioni moderne e postmoderne, comportando una visione nichilista del diritto, contraddicono una “cultura della vita” rendendo percorribile, al contrario, una “cultura della morte” (ad esempio la stessa “dignità” della vita diventa criterio soggettivistico per il diritto alla morte, vedasi per aborto procurato, le disposizioni anticipate di trattamento, ecc.).
L’EMANCIPAZIONE DEL DIRITTO Dopo aver argomentato circa la Modernità come sistema ideologico e della Postmodernità come “evoluzione nichilistica” della stessa Modernità, l’autore ha analizzato il passaggio dallo Stato come istituzione allo Stato come processo, in cui “lo Stato è diventato strumento operativo per la realizzazione di meri interessi”.
Per comprendere il disorientamento contemporaneo, Castellano ha fatto riferimento ad alcuni autori cattolici: il primo, Alberto Trabucchi, esperto di Diritto civile, che affermava: “Il singolo, nell’applicazione del diritto ai rapporti di vita, non può andare oltre la ricerca del diritto positivo”, manifestando così l’idea che la legge è l’atto della volontà sovrana e che quindi il diritto troverebbe la sua fonte nella norma positiva; i secondi, il magistrato Carlo Casini e il docente universitario Francesco Cieri, entrambi impegnati nella difesa della vita, che facevano dipendere l’accettazione di una legge dalla condivisione della totalità del corpo legislativo, quindi dal consenso e non dal riconoscimento di ciò che è in sé e per sé giuridico.
Il diritto, quindi, con quest’ultima impostazione, come ha sottolineato l’autore, “avrebbe un fondamento nella volontà”. Riguardo l’atteggiamento favorevole di molti cattolici alle cosiddette “scelte condivise”, che stanno alla base pure della teoria della “democrazia liberativa” (“democrazia deliberativa” che ha avuto un celebre sostenitore in Jurgen Habermas), anche il tentativo di Angelo Scola e della sua riproposizione della “nuova laicità” va inscritta all’interno di questa errata concezione.
Proseguendo nell’analisi della Postmodernità, Castellano ha rilevato che la legge “patteggiata” della Postmodernità (intesa non come un comando esigito dalla giustizia e conforme al diritto naturale) “è la negazione della legge intesa come strumento per aiutare gli uomini a diventare migliori”.
Dopo altre persuasive argomentazioni, difficili da sintetizzare e a cui si rimanda per completezza alla lettura attenta del volume, l’autore ha sottolineato come una forma di giuspositivismo sia stata messa in difficoltà dai diritti umani (con l’operazione di trasformarli in diritti civili) e sia dall’ermeneutica giuridica, la quale non consente di fatto di arrivare alla determinazione del diritto.
Al contrario, come ha argomentato l’Autore, in San Tommaso d’Aquino si ha una precisa esplicitazione della legge come partecipazione del diritto, in cui la legge positiva umana è partecipazione della giustizia, la quale è a sua volta condizione del diritto. Riprendendo un altro classico del pensiero greco, Platone, Castellano ha inteso così ribadire che la legge è un bene, a condizione che obbedisca alla tutela e alla promozione del bene comune, il quale è il bene proprio di ogni uomo in quanto uomo e non va inteso alla stregua di “benessere sociale”.
La legge, pertanto, ha osservato accuratamente l’Autore, deve aiutare gli uomini a diventare migliori, aiutarli quindi nel conseguimento della perfezione della loro natura. La sua legittimità è data dalla sua conformità all’ordine naturale. Come ha rimarcato il Prof. Castellano, “la legge è strumento di libertà nella verità in quanto è comando razionale proprio dell’uomo, sia che esso comandi sia che esso obbedisca (riprendendo Aristotele, Politica)”. Non si può quindi riservare alla sovranità il compito, come ha ribadito l’Autore, di neutralizzare “il conflitto sociale, di conciliare potere e libertà,” senza vederne le conseguenze, soprattutto in merito al problema della natura della legalità e della legittimità. La Postmodernità quindi, secondo le parole del Prof. Castellano, “ha radicalizzato la liberazione della legge dal diritto…segnando così la fine del diritto come determinazione della giustizia”.
ASPETTI “GIURIDICI” DELLE LEGGI INGIUSTE Nel sottolineare come la legge ingiusta, talvolta, possa partecipare parzialmente alla giustizia, Castellano ha posto cinque problemi: 1) circa la sua ratio; 2) circa la sua finalità; 3) circa la sua natura; 4) circa la percentuale della sua partecipazione alla giustizia; 5) circa la legittimità e la doverosità di rispettare quanto di giusto prescrive, seppur in un contesto di iniquità.
Non si tratta della legge assolutamente ingiusta, in quanto essa non presenterebbe alcuna giuridicità (attestata dai classici greci e latini, da Sant’Agostino, da San Tommaso d’Aquino), ma della legge (umana positiva) che deve sempre partecipare della giustizia. L’errore del giuspositivismo, ha considerato l’Autore, è stato quello di aver creduto di individuare l’essenza del diritto nella sola effettività, ovvero nella capacità del comando imposto dal potere di affermarsi, per trovarsi di conseguenza ad essere confutati dall’esperienza giuridica e dalla giurisprudenza.
Una palese contraddizione, ha osservato Castellano, è offerta dai Codici civili del 1942, nei quali “i legislatori sono costretti ad accogliere, senza definirli, i cosiddetti elementi pre-positivi del diritto (natura delle cose, buona fede, criterio del buon padre di famiglia e via dicendo)”.
Ritornando alle varie tipologie di leggi ingiuste, l’Autore ha voluto approfondire quelle con un residuo di giuridicità, come ad esempio la Costituzione italiana, legge ingiusta per il fondamento della sovranità popolare, in quanto la sovranità “è misconoscimento del diritto naturale e presunzione di godere di un potere onnipotente tanto da essere legittimati a “creare” la giustizia secondo desideri, interessi, passioni”.
Pertanto, “la sovranità non è principio giuridico e l’autodeterminazione assoluta della persona deve essere considerata per quello che essa è: virtuale apertura all’anarchia e, perciò, negazione del diritto”. Non ha mancato infine di citare quelle leggi ingiuste prive assolutamente di giuridicità, come ad esempio la Legge n.76/2016 relativa alle cosiddette “Unioni civili”, le cui norme sono contrarie all’ordine naturale delle cose. Le norme debbono prescrivere il bene e vietare il male e solo lo Stato subordinato all’etica, ha concluso il Prof. Castellano, non si fa né totalitario né tiranno.
AUTODETERMINAZIONE COME AUTONOMIA ASSOLUTA L’autore ha voluto precisare innanzitutto i termini della questione, ossia l’autodeterminazione soggettiva, intesa come diritto di esercitare qualsiasi opzione senza interferenze di volontà altrui e l’autonomia, intesa come il potere di darsi da soli le norme, le quali dipenderebbero dalla sola volontà del soggetto.
Dopo l’esplicazione concettuale dei termini, Castellano ha sviluppato e analizzato sei tesi, partendo da un chiarimento sul carattere dell’autodeterminazione, in cui ha contrapposto la capacità del soggetto di autodeterminarsi nelle scelte legittime, presupposto del diritto e condizione della responsabilità (civile) e dell’imputabilità (penale), all’autodeterminazione intesa come diritto di esercitare qualsiasi opzione. Questa possibilità anarchica, ha correttamente sottolineato l’autore, “starebbe a fondamento della “libertà negativa”, ovvero della libertà esercitata senza criteri”.
Nella seconda tesi, viene evidenziato come, anche l’autonomia, possa da una parte essere capace di individuare l’ordine naturale delle cose e, dall’altra, essere guidata dalla passione o dal capriccio della volontà (divenendo nichilistica).
Nella terza tesi, si mostra come il diritto soggettivo trasformato in pretesa abbia mutato la concezione del diritto del soggetto della modernità giuridica, riassumibile nella facultas agendi basata sulla norma agendi, affermandoche lo Stato è servente rispetto alla volontà sovrana dell’individuo. Le conseguenze, sottoposte con rigore e razionalità dall’autore, stanno nella concezione di un ordinamento giuridico che consentirebbe a tutti di realizzare progetti, desideri, aspirazioni, anche quelli disordinati, anziché ordinare la società secondo giustizia. Questa concezione irrazionale di autonomia manifesterebbe l’aporia della modernità, un’opzione utopica, una contraddizione palese e insuperabile.
Nella quarta tesi, Castellano ha cercato di rinvenire nella dottrina del personalismo contemporaneo, una delle cause maggiori dell’autodeterminazione come autonomia assoluta. L’equivoco sta nel proposito, presente negli ordinamenti giuridici contemporanei, di assicurare la “piena realizzazione” di sé senza rimandare quel “sé” alla sua vera natura, ma facendolo dipendere unicamente dalla sua volontà.
Nella quinta tesi si è mostrato come la giurisprudenza delle Corti costituzionali nel mondo occidentale sia sostanzialmente uniforme, laddove venga riconosciuto il diritto della persona all’autodeterminazione assoluta e quindi al riconoscimento legalmente obbligatorio della volontà dell’individuo.
Nella sesta e ultima tesi, l’autore ha fatto emergere come l’autodeterminazione moderna minerebbe alla base la società civile, in quanto renderebbe tutto incerto e precario, favorendo il conflitto sociale ed eliminando ogni dovere, anche quello verso se stesso. In conclusione, come ha evidenziato Castellano, il diritto trasformato in pretesa condurrebbe all’irrazionalità e all’eterogenesi dei fini.
